Должная осмотрительность в 2017 году

ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ ПРИ ВЫБОРЕ КОНТРАГЕНТА В 2017 ГОДУ

 

Понятие должной осмотрительности при выборе контрагента в том смысле, из-за которого оно получило громкую огласку, возникло в практике налоговых споров в 2006 г. Со временем оно стало шире и охватило многие аспекты взаимодействия с контрагентами, а не только риск нежелательных налоговых последствий. В чем заключается должная осмотрительность? Как ее достичь с помощью легкодоступных электронных сервисов? Каковы перспективы развития источников информации, обеспечивающих достоверными данными о потенциальных контрагентах? Обо всем этом читайте в статье.

 

Понятие должной осмотрительности

 

Считается очевидным, что стороны гражданских отношений проявляют должную осмотрительность, поскольку это соответствует их интересам. На такой факт прямо указывается в п. 5 ст. 10 ГК РФ: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Тем не менее судам пришлось исследовать проблему должной осмотрительности с позиции участия в хозяйственных отношениях фирм-"однодневок". Под фирмой-"однодневкой" в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84 (далее - Письмо N 3-7-07/84)).

 

В судьбоносном, впервые вводящем в оборот термины, определяющие умышленность налоговых нарушений,Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Суд следующим образом сформулировал свою позицию. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

 

С тех пор финансовые органы выпустили значительное количество документов с рекомендациями по проявлению должной осмотрительности, главный из которых - Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" (далее - Приказ N ММ-3-06/333@). В нем описываются признаки всякого рода схем, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Ниже мы более подробно разберем заслуживающие внимания (в свете проблемы должной осмотрительности) положения Приказа N ММ-3-06/333@.

 

Представляет интерес также Письмо Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, в котором указано, что с целью подтверждения своей добросовестности налогоплательщик может принять при заключении сделок с контрагентами следующие меры:

 

- получить от контрагента копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

- проверить факт занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;

- получить доверенность или другой документ, уполномочивающий то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;

- использовать официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента.

 

В Письме N 3-7-07/84 достаточно подробно проанализирована история становления понятийного аппарата, описывающего недобросовестность налогоплательщика. Кроме этого, в данном Письме налоговики рекомендуют налогоплательщикам в целях проявления должной осмотрительности получать от своих контрагентов копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы, информацию о том, не привлекался ли руководитель к налоговой или административной ответственности.

 

Для изучения проблемы недобросовестности целесообразно также ознакомиться с Письмами Минфина России от 03.08.2012 N 03-02-07/1-197, от 26.08.2013 N 03-02-07/1/35024, от 29.11.2013 N 03-02-07/1/51753. Из числа последних по дате выхода документов заслуживает внимания Письмо ФНС России от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@.

 

Если проецировать проблему должной осмотрительности на малый и средний бизнес, то можно выделить две критические области:

1) закупки (возникновение безнадежной дебиторской задолженности);

2) налоговая отчетность (неправомерное возмещение НДС по счетам-фактурам фирм-"однодневок");

 

Основные признаки недобросовестного контрагента

 

Признаки взаимоотношений с проблемным контрагентом сформулированы в Приказе N ММ-3-06/333@ и проявляются в отсутствии:

 

- личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) организации-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

 

- документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

 

- документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

 

- информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, производственных и (или) торговых площадей;

 

- информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, рекомендаций партнеров или других лиц, сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружной рекламе, на сайтах) о других участниках рынка или производителях идентичных (аналогичных) товаров, работ, услуг, в том числе предлагающих свою продукцию по более низким ценам;

 

- информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

 

Наличие этих признаков однозначно свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности и, по сути, определяет тот минимум действий, который следует совершить, чтобы не быть обвиненным в сотрудничестве с неблагонадежными поставщиками.

 

Мониторинг контрагентов

 

Содержание Приказа N ММ-3-06/333 не ограничивается перечислением признаков взаимоотношений с фирмами-"однодневками". В нормативном акте выделяются наиболее проблемные "зоны" совершенных сделок и исполнения текущих договоров:

- контрагент, имеющий признаки фирмы-"однодневки", выступает в роли посредника;

- в договорах присутствуют условия, отличающиеся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, штрафные санкции, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров, расчеты через третьих лиц или векселями);

- отсутствуют очевидные свидетельства (копии документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также имеются обоснованные сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ, оказание услуг;

- через посредников приобретаются товары, которые традиционно производятся и заготовляются физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);

- отсутствуют реальные действия плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Задолженность плательщика (или его контрагента) растет на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);

- контрагенты выпускают, покупают/продают векселя, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдают/получают займы без обеспечения. Негативность этого признака усугубляется отсутствием условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, сроками погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;

- доля расходов по сделке с "проблемными" контрагентами является существенной в общей сумме затрат налогоплательщика, отсутствуют экономическое обоснование целесообразности такой сделки и положительный экономический эффект от ее совершения.

 

Независимые источники для поиска информации

 

Государственные органы не только контролируют проявление организациями должной осмотрительности, но и содействуют этому, предлагая соответствующие услуги.

 

Электронный сервис ФНС "Риски бизнеса: проверь себя и контрагента". ФНС как регистрирующий орган предоставляет сервис по анализу контрагентов на предмет их благонадежности. По адресу egrul.nalog.ru можно проверить интересующую организацию, введя ее ОГРН (ИНН) или наименование.

В рамках данного сервиса предоставляется следующая информация:

- сведения о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, в отношении которых представлены документы для государственной регистрации (в том числе для государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юрлица) и корректировки сведений о юрлице, содержащихся в ЕГРЮЛ;

- сообщения юрлиц, опубликованные в журнале "Вестник государственной регистрации", о принятии решений о ликвидации, реорганизации, уменьшении уставного капитала, приобретении ООО 20% уставного капитала другого общества, а также иные сообщения юрлиц, которые они обязаны публиковать в соответствии с законодательством РФ;

- сведения, опубликованные в журнале "Вестник государственной регистрации", о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ;

- сведения из реестра дисквалифицированных лиц;

- сведения о юридических лицах, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица;

- адреса, указанные при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами;

- сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке;

- сведения о юрлицах, связь с которыми по указанному ими адресу (месту нахождения), внесенному в ЕГРЮЛ, отсутствует;

- сведения о юрлицах, имеющих задолженность по уплате налогов и (или) не представляющих налоговую отчетность более года;

- сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

 

Реестр недобросовестных поставщиков на сайте закупок. В силу п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, на ФАС возложена обязанность ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в рамках Законов N N 223-ФЗ <2> и 44-ФЗ <3>. В реестр вносится информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения договоров (контрактов), а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми договоры расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора в связи с существенным нарушением его условий. Информация о недобросовестных поставщиках размещается в единой информационной системе в сфере закупок.

 

Информационная система "Спарк". Для полноты картины назовем еще и эту систему, созданную агентством "Интерфакс" в 2004 г. "Спарк" является коммерческой службой, предоставляющей за плату сведения о бухгалтерской отчетности, получаемые, в свою очередь, из Росстата. Кроме того, "Спарк" предлагает скоринговую модель, рассчитывающую индекс должной осмотрительности - индикатор, оценивающий вероятность того, что та или иная организация является "однодневкой".

 

Перспективы расширения базы данных налоговой службы

 

    С высокой вероятностью можно предположить, что вскоре еще одним источником оценки благонадежности компаний-партнеров станет информация, в настоящее время составляющая налоговую тайну. Законопроект N 911054-6 <4> (принят Госдумой в окончательной редакции 20 апреля 2016 г.) предлагает снять режим налоговой тайны со всех или с части имеющихся в распоряжении налогового органа сведений и сделать их общедоступными.

 

    Дело в том, что к некоторой информации, поступающей в налоговые органы, одновременно имеется открытый доступ в соответствии с другими законодательными актами в случае, когда эта же информация поступает в иные органы государственной власти. Открытость годовой бухгалтерской отчетности коммерческих организаций для заинтересованных пользователей предусмотрена ч. 11 ст. 13 Закона о бухгалтерском учете <5> и п. 89 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации <6>. Кроме того, действующим законодательством в отношении юридических лиц отдельных категорий установлена публичность бухгалтерской отчетности, подразумевающая ее опубликование в средствах массовой информации. В результате бухгалтерская отчетность организации, даже не подлежащая обязательному опубликованию, полученная органами государственной статистики, формально находится в открытом доступе, и та же бухотчетность, но уже полученная налоговыми органами, подпадает под строгий режим хранения и ограничения доступа к ней.

 

     Законопроект предлагает сделать открытыми следующие сведения о налогоплательщиках-организациях: среднесписочная численность работников за календарный год и совокупная сумма их доходов за предшествующий календарный год, суммы уплаченных в предшествующем году налогов и сборов, сумма доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности налогоплательщика.

 

Заключение

 

        Проявление автономным учреждением должной осмотрительности в выборе контрагентов - это в первую очередь исключение ситуаций, при которых контрагент учреждения оказывается фирмой-однодневкой" или не ведет реальную хозяйственную деятельность. Как видно из представленных материалов, на основе существующих и планируемых к внедрению информационных ресурсов АУ могут получать необходимые сведения об организациях-контрагентах и оценивать свой риск с целью дальнейшего заключения с ними гражданско-правовых договоров, в том числе в сфере закупок. Все названные в статье сервисы являются актуальными, активно обновляются, что дает хозяйствующим субъектам, включая АУ, реальную возможность проверять добросовестность контрагентов.